Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

гр. Каварна,  09.08.2019г.

 

В  И М Е Т О   Н А  Н А Р О Д А

 

КАВАРНЕНСКИ РАЙОНЕН СЪД,в публично съдебно четвърти юли,  две хиляди и деветнадесета година в състав:

 

                                                    РАЙОНЕН СЪДИЯ:ВЕСЕЛИНА УЗУНОВА

 

при секретаря Е.Ш.,като разгледа докладваното от съдията НАХД № 271 по описа на КРС за 2018 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

         Производството е по реда на чл.59 и сл. от ЗАНН.

         Обжалвано е Наказателно постановление №11-01-223/20.09.2018г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция, гр.София, с което на Н.Г.С. с ЕГН ********** с адрес ***, с настояща месторабота – кмет на гр.Каварна, е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 3780,87 (три хиляди седемстотин и осемдесет лева и осемдесет и седем стотинки) лева, за нарушение на чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки.  

В жалбата си въззивникът твърди, че издаденото наказателно постановление било незаконосъобразно и моли същото да бъде отменено. Посочва се, че основният аргумент за налагане на административно наказание „глоба“, АНО е приел, че Кмета на Община Каварна е утвърдил Указание за участие в обществена поръчка с предмет „Облагородяване на крайбрежната зона на Каварна“, които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Неправилно било възприето от АНО, че изискванията на възложителя към участниците в обществената поръчка за вписване в Централния професионален регистър на строителя за четвърта категория и наличие на застраховка, покриваща минималната застрахователна сума за строежи четвърта категория, били възприети като ограничаващи условия.

На следващо място се посочва, че неправилно било възприето от АНО, че изискванията за професионален опит на техническия ръководител на обекта – мин. 5 години, като дискраминационни. С оглед натовареността и посетителския капацитет на съоръжението, жалбоподателя счита, че същото изискване не е ограничаващо до участие.

Моли съда да отмени наказателното постановление. В с.з. въззивникът не се явява, представлява се от адв.Г., който поддържа жалбата.

Административнонаказващият орган, редовно призован, представлява се в процеса от гл.юрисконсулт А.Т.М., която оспорва жалбата, счита наказателното постановление за правилно и законосъобразно и моли същото да бе потвърдено изцяло.

Контролиращата страна – Районна прокуратура Каварна, редовно призована, не се явява представител и не взема становище по жалбата.

Каварненският районен съд, след преценка на събраните по делото доказателства, становищата на страните, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Жалбата е допустима, като подадена в законоустановения седмодневен срок от връчването на наказателното постановление на санкционираното лице, като същата е произвела със завеждането си своя волутивен и суспензивен ефект.

При извършена финансова инспекция на Община Каварна от М.С.Е. – на длъжност държавен финансов инспектор ИРМ гр. Варна е констатирано следното: На 04.08.2016г. с обява, с №ООП-7-2016/04.08.2016г. ,Кметът на Община Каварна Н.Г.С.,  в качеството си на възложител по смисъла на чл.5, ал.2, т.9 от ЗОП е открила възлагането на обществена поръчка на стойност по чл.20, ал.3 от ЗОП с предмет „Облагородяване на крайбрежната зона Каварна“. В обявата е направено кратко описание на поръчката: „Дейностите по изпълнение на тази обществена поръчка обхващат изпълнението на всички предвидени строително-монтажни работи, определени в разработения проект за облагородяване на крайбрежната зона в гр.Каварна. Подробно описание на необходимите за влагане и осъществяване строително-монтажни работи се съдържат в техническо задание, неразделна част от документацията, публикувана от възложителя. Срока за изпълнение на поръчката е предвиден до 30.04.2017г. Обявена е прогнозна стойност на поръчката в размер на 166 666,67 лева без ДДС. В обявата са вписани условията, на които трябва да отговарят участниците, а именно: изисквания за лично състояние, обстоятелства по чл.54, ал.1 от ЗОП; правоспособност за упражняване на професионална дейност с изисквания – участниците да са вписани в Централния професионален регистър на строителя за минимум четвърта категория строеж; икономическо и финансово състояние с изисквания: участниците да имат валидна застрахователна полица за професионална отговорност с общ лимит на отговорността покриваща минималната застрахователна сума за строежи четвърта категория; технически и професионални способности с изисквания: участниците да са изпълнили минимум два обекта с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на офертата. Дадено е разяснение за сходни с предмета на поръчката да се разбира СМР по изграждане на обекти, свързани с градската среда и/или елементи на градското обзавеждане. За доказване, възложителят е изискал участниците да представят Списък на строителството – Образец №5, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания. Участниците да разполагат с технически и ръководен персонал с професионална компетентност, както следва: технически ръководител на обекта: образование и квалификация – образователно-квалификационна степен магистър или бакалавър в областта на строителството, или строителен техник, професионален опит минимум пет години трудов стаж в областта на строителството, да има опит като технически ръководител на минимум три обекта с предмет, сходен на обществената поръчка; координатор по безопасност и здраве: да отговаря на изискванията на чл.5, ал.2 от Наредба №2/22.03.2004г. на минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на СМР; отговорник по контрол на качеството: да притежава съответното удостоверение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентен документ.

За доказване на посочените изисквания, възложителят е изискал представяне на списък на техническия и ръководен персонал, който ще отговаря за изпълнение на поръчката с посочване на образованието, квалификацията и професионалния и специфичен опит на лицата (Образец №4).

Към обявата е приложено и публикувано утвърдено от кмета на Община Каварна на 04.08.2016г. Указание за участие в обществена поръчка на стойност по чл.20, ал.3 от ЗОП с предмет: „Облагородяване на крайбрежната зона Каварна“, в което са описани: Общи изисквания към участниците; Специфични изисквания към участниците; Съдържание на офертите на участниците, в т.ч. декларации по чл.54 от ЗОП, други декларации, удостоверения, списъци, техническо предложение, ценово предложение, всички по образци на възложителя, срок на изпълнение на поръчката – до 30.07.2017г., критерий за оценка: икономически най-изгодната оферта, въз основа на критерий за възлагане най-ниска цена, срок на валидност на офертата – по образец и не по-кратък от 90 дни, срок и начин на подаване на офертата, срок и място на изпълнение, отваряне на офертите и комуникация с участниците, сключване на договор, гаранция за изпълнение и Техническа спесификация (Техническо задание) с прогнозна  стойност на обществената поръчка до 166 666,67 лева без ДДС и 200 000 лева с ДДС. Приложени са“ Образец на оферта, проект на договор, Образци от №1 до №11, Информация за публикувана  в профила на купувача обява за обществена поръчка по чл.20, ал.3 от ЗОП от 04.08.2016г. с т.7.15 Техническо предложение от Указанието за участие в обществена поръчка, възложителят  е изискал същото да бъде изготвено по Образец 10, като към техническото предложение да се представят: Заверено копие на предварителен договор за закупуване на необходимия дървен материал, сключен с лице с валидна регистрация в публичен регистър на Изпълнителна агенция  по горите; Заверено копие на предварителен договор за изсушаване на дървения материал; Линеен календарен план, график за изпълнение на конкретните строителни работи, отразяващ всички посочени в КСС дейности и Диаграма на работната ръка.

В Техническата спесификация (Техническо задание) от документацията за участие в  обществената поръчка са поставени изисквания: всички извършени работи и доставени  материали да отговарят на актуалните (действащи в момента) Български държавни стандарти, европейските стандарти или еквивалентни международни стандарти: всички достоверни материали, необхидими за изпълнение на СМР да са придружени със сертификати за произход и декларация, удостоверяващи съответствието на всеки един от вложените строителни продукти със съществените изисквания на строежите, съгласно изискванията на Закона за техническите  изисквания към продуктите и подзаконовите нормативни актове към него (чл.7.2 и чл.7.3, т.7 „Изисквания към изпълнението“). В Техническата спецификаця (Техническото задание), както и в цялата документация за участие не е приложена количествена сметка (КЛ) за изпълнение на  обекта. Описани са видовете дейности, материали и изисквания, така както са посочени в  инвестиционния проект, без количества. Документацията препраща към инвестиционния  проект. В Инвестицонният проект – част Архитектурна и част  Електро са приложени КЛ, а в  част Конструктивно становище са вписани изискванията  за вида и качеството на влаганите  материали, бетон, армировки, стомана, включително на влаганите материали за израбока (по детайли)  на компоненти.

При финансовата инспекция е установено, че обектът, предмет на обществена поръчка е преместваем обект по чл.56, ал.1 от ЗУТ, дефиниран с § 5, т.80 от Допълнителните  разпоредби на Закона за устройство на територията (ЗУТ) – „обект,  предназначен за  увеселителна, търговска или друга  обслужваща дейност, който може след отделянето му от  повърхността и от мрежите на техническата инфраструктура да бъде преместван в пространството, без да губи своята индивидуализация  и възможност да бъде ползван на друго място със същото или с подобно предназначение на това, за което е ползван на мястото, от което  е отделен, като поставянето му и/или премахването му не изменя трайно субстанцията или  начина на ползване на земята, както и на обекта, върху който се поставя или от който се отделя“. А съгласно чл.56, ал.2 от ЗУТ, за обектите по ал.1 се издава разрешение за поставяна по ред, установен с наредба на общински съвет, а за държавни и общински имоти – и въз основа на схема, одобрена от главния архитект на общината.

В изпълнение изискванията на посочената  разпоредба, Общински съвет Каварна е приел Наредба за реда и условията за разрешаване  поставянето на временни преместваеми обекти по реда на чл.56, ал.1 от ЗУТ, приета с Решение № 44.5.7.2002 от Протокол №5 от 16.07.2002г., изменена с Решение №70.6.12.2002 по Протокол №6 от 08.10.2002г., изменена и допълнена с Решение №134 по Протокол №14 от 31.07.2012г., изменена с Решение №365 от 28.10.2016г. на Административен съд – Добрич, в  сила от 21.11.2016 година.

При проверката е установено още, че предметът,  стойността, сложността и количеството/обема на СМР, свързани с изграждане на преместваем обект – алея „декинг“ с прогнозна стойност от 166 666,67 лева без ДДС, определят възлагане изпълнението на обществена поръчка на ниска стойност, чрез обява със събиране на оферти.

Поставени са изисквания към участниците за възлагане на обществена  поръчка с ниска  стойност за изпълнение на преместваем обект по чл.56, ал.1 от ЗУТ,  както следва:Правоспособност за упражняване на  професионана дейност с изисквания -  участниците да са вписани в Централния професионален регистър на строителя за  минимум четвърта категория строеж; Участниците да имат валидна застрахователна полица за професионална отговорност с общ лимит на отговорността  покриваща минималната застрахователна сума за строежи четвърта категория; Участниците да разполагат с Технически ръководител на обекта (от Технически  и професионални способности) с професионален опит минимум пет години трудов стаж в областта на строителството и да има опит като технически ръководител на минимум три  обекта с предмет, сходен на обществената поръчка.

За доказване  на техническия и ръководен състав, в т.ч. за технически ръководител възложителят е изискал представяне на списък – Образец №4 с  указания за попълване, както  следва: За „Образование и професионална квалификация“: придобитата специалност; степен, учебно заведение, в което е завършено образованието; дата и номер на дипломата; допълнителна професионална квалификация, отнасяща се до предмета на поръчката (ако има такава),  с посочване на издателя, вида, датата и номера на документа, който удостоверява придобитата квалификация; За „Професионален опит“ – в областта на строителството, специфичен опит (ако има такъв), участие  в сходни проекти, заеманата длъжност в тях, местоработата, длъжност, основни  функции и други, съобразно изискванията в указанията; За „Правна връзка с участника“ – дали  лицето е в трудово и/или друго правоотношение с него, с посочване на вида, датата и номера на документа, който удостоверява това, както и заеманата длъжност (ако е в трудово правоотношение с лицето); Представяне на копие на предварителен договор за закупуване на необходимия дървен материал и предварителен договор за закупуване на необходимия дървен материал, съгласно т.7.15 Техническо предложение от Указанието за участие в обществена поръчка, при наличие на изисквания  за качеството на възлаганите материали в Техническата спесификация (Техническо задание) от документацията за участие.

За участие в обществената поръчка в Община Каварна са постъпили общо три оферти. Назначената със Заповед №878/26-08.2016г. комисия е провела две заседания. След като е разгледала и оценила постъпилите оферти, комисията е допуснала и класирала офертата на  участника Й.С.-70ЕООД на първо място и предложила на възложителя за изпълнител на обществената поръчка с предмет „“Облагородяване на крайбрежната зона Каварна“ участника Й.С.-70ЕООД.

 На 26.10.2016г. кметът на Община Каварна Н.Г.С. е сключила  Договор за обществена поръчка №524/26.10.2016г. , с който  е възложила на Й.С.-70ЕООД да извърши строително-монтажни работи на обект: „ Облагородяване на крайбрежната зона Каварна“, в съответствие с количествено-стойностнна сметка (КСС), неразделна част от  договора. Стойността на СМР по договора (цената на договора) е в размер на 157 536,30  лева без ДДС и 189 043,56 лева с ДДС.

Определените от възложителя изисквания не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. с посочените изисквания е дадено необосновано предимство на едни стопански субекти и необосновано ограничено участие на други стопански субекти, като не са спазени принципите на чл.2, ал.1 от ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция.

За така установеното нарушение М.Е. – държавен финансов инспектор в АДФИ, съставила акт за установяване на административно нарушение (АУАН) № 11-01-223/29.03.2018 г., в който приела, че Н.Г.С.,*** в качеството си на възложител по смисъла на чл.5, ал.2, т.9 от ЗОП е публикувала обява за събиране на оферти и утвърдила Указание за участие в обществена поръчка по чл.20, ал.3 от ЗОП с предмет: „Облагородяване на крайбрежна зона Каварна“, в която е дала необосновано предимство на едни стопански субекти и необосновано ограничила участието на други стопански субекти. Деянието е квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал.2 от Закона за обществените поръчки.

Въз основа на Акта  било издадено обжалваното наказателно постановление, с което на Н.Г.С., изпълняваща длъжността кмет на община Каварна е наложено административно наказание  „глоба“ в размер на 3780,87 (три хиляди седемстотин и осемдесет лева и осемдесет и седем стотинки) лева на основание чл. 247, ал.1, във вр. с чл.261, ал.2 от Закона за обществените поръчки (обн.ДВ, бр.13 от 16.02.2016г., изм. И доп. ДВ, бр.34 от 03.05.2016г.) вр с чл.53, ал.1 от Закона за административните нарушения и наказания и Заповед № ЗДФ-458 / 11.05.2017г. на Министъра на финансите.

Фактическата обстановка беше установена от съда след преценка на показанията на изслушаната в съдебно заседание свидетелка М.С.Е. – актосъставител, както и от приобщените по реда на чл. 238 НПК писмени доказателства.

По искане на жалбоподателя е допусната и изготвена по делото съдебно-техническа експертиза. Според заключението на вещите лица алеята-декинг е преместваем обект, който свързва два други инфраструктурни обекта. Капацитета от хора, които могат да бъдат събрани са 1530 човека, а общата площ е 1167.500 кв.м. Според заключението обекта е четвърта категория строеж. Останалите констатации от заключението съдът намира за неотносими към предмета на делото и не следва да ги коментира.

При така установената фактическа обстановка, от правна страна съдът намери, че жалбата е неоснователна, по следните съображения:

Жалбата е подадена от надлежно легитимирано лице, срещу което е издадено атакуваното НП, в установения от закона седмодневен срок от връчване на НП и до надлежния съд, по местоизвършване на твърдяното нарушение, поради което е допустима.

При съставяне и предявяване на АУАН и издаване на наказателното постановление съдът не констатира процесуални нарушения от категорията на съществените, които да налагат отмяна на последното на процесуално основание. Не са допуснати нарушения на чл. 40, ал. 4 и чл. 43, ал. 3 от ЗАНН, във връзка със съставянето на акта за установяване на административно нарушение в присъствие на свидетел и на жалбоподателя, който подписал акта и получил препис от същия, надлежно удостоверено с подписа му. Процесният АУАН отговаря на изискванията на чл. 42 от ЗАНН за неговата редовност, съдържайки дата и място на нарушението и описание на обстоятелствата по неговото извършване. На следващо място спазени са формата и реда за издаването на НП, а по съдържанието си то отговаря на изискванията на чл. 57 от ЗАНН, установяващ изискуемите реквизити. Посочени са и законовите разпоредби, под които е квалифицирано правно нарушението на жалбоподателя.

От материалноправна страна обстоятелствата, изложени в акта и наказателното постановление, проверени от съда с допустимите по закона доказателствени средства, се установяват по категоричен начин. Жалбоподателят Н.С. в качеството й на кмет на общината, на основание чл.11, ал.3 от Закона за публичните финанси (ЗПФ) е първостепенен разпоредител с бюджет, който съгласно чл.100, ал.1 от ЗПФ организира и ръководи изпълнението на бюджета на общината. Кметът на общината е публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.2, т.9 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). А на основание чл.5, ал.1 от ЗОП отговарят за правилното прогнозиране, планиране, подвеждане, приключване и отчитане на резултатите от обществените поръчки.  Установено е в хода на извършената финансова инспекция, че с публикуваната обява за събиране на оферти от 04.08.2016г., с № ООП – 7 – 2016 / 04.08.2016г.,  кметът на Община Каварна Н.Г.С. в качеството си на възложител по смисъла на чл.5, ал.2 от ЗОП е открила възлагането на обществена поръчка на стойност по чл.20, ал.3 от ЗОП с предмет „Облагородяване на крайбрежна зона Каварна“, на стойност 166 666,67 лева без ДДС, със срок на изпълнение 30.04.2017г. От събраните в хода на съдебното следствие писмени доказателства се установи по безспорен начин, че на 04.08.2016г. с публикуваната обява,  жалбоподателят в качеството си на кмет и ръководител на Община Каварна е дала необосновано предимство на едни стопански субекти и необосновано ограничила участието на други стопански субекти, с което е нарушила разпоредбата на чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки. В този смисъл жалбоподателят е осъществил от обективна и субективна страна състава на административно нарушение по чл. 2, ал.2 от Закона за обществените поръчки и законосъобразно и правилно е ангажирана административнонаказателната отговорност на Н.Г.С. съгласно чл. 247, ал.1, във вр. с чл.261, ал.2 от ЗОП (обн.ДВ, бр.13 от 16.02.2016г., изм. И доп. ДВ, бр.34 от 03.05.2016г.).

При издаване на наказателното постановление е прието, че нарушението не се явява маловажно по смисъла на чл.28, б.“а“ от ЗАНН. Липсват доказателства, които да обосноват по-ниска обществена опасност на извършеното в случая нарушение, в сравнение с обикновения случай на административно наказуемо деяние от същия вид. Случаят не е маловажен по смисъла на чл. 28 от ЗАНН, тъй като нарушението засяга  отношения с обществена значимост, които регламентира ЗОП и осъществената от нарушителя дейност.

При определяне размера на наказанието административнонаказващия орган се е съобразил с разпоредбата на чл.27 от ЗАНН, като е взел предвид тежестта на нарушението, смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства. Предвидената  в чл. 247, ал.1, във вр. с чл.261, ал.2 от ЗОП имуществена санкция правилно е определена от наказващия орган, поради което същата се явява справедлива и съответстваща на извършеното нарушение и установените обстоятелства, от значение при преценката в тази насока.

По изложените съображения, настоящият съдебен състав намира подадената жалба за неоснователна, поради което същата следва да бъде оставена без уважение, а атакуваното с нея наказателно постановление - потвърдено.

Водим от изложеното и на основание чл. 63, ал. 1 ЗАНН, Каварненският районен съд

 

Р  Е  Ш  И :

 

ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление №11-01-223/20.09.2018г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, с което на Н.Г.С. с ЕГН ********** с адрес ***, с настояща месторабота – кмет на град Каварна е наложено административно наказание  „глоба“ в размер на 3780,87(три хиляди седемстотин и осемдесет лева и осемдесет и седем стотинки) лева, за нарушение на чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен съд Добрич, на основанията предвидени в НПК, и по реда на Глава Дванадесета от АПК, в 14-дневен срок от получаване на съобщението за изготвянето му.

 

 

 

 

                                                           РАЙОНЕН СЪДИЯ:………………….