Р Е Ш Е Н И Е

№ /05.04.2018 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

КАВАРНЕНСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, в открито заседание на шести март през две хиляди и осемнадесета година, в състав:

РАЙОНЕН СЪДИЯ: ЕМИЛИЯ ПАНЧЕВА

при участието на съдебен секретар Анастасия Митева, като разгледа докладваното от съдията а.н.д. № 344/2017 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 59-63 от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.

Образувано е по жалба на „***” ЕАД, ЕИК ***, с която е обжалвано Наказателно постановление № 157 от 18.10.2017 г. издадено от д-р В.Б.Б., на длъжност председател на комисията за регулиране на съобщенията /КРС/. С наказателното постановление на жалбоподателя е наложена имуществена санкция в размер на 7500 лв. на основание чл. 326 от Закона за електронните съобщения /ЗЕС/, във вр. с чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения (Общите изисквания). В жалбата се развиват доводи за неправилност и незаконосъобразност на наказателното постановление. Твърди се, че при издаването му е нарушено процесуалното изискване за надлежно описание на нарушението, за посочване на обстоятелствата, при които е извършено нарушението и на доказателствата, които го потвърждават. Нарушението не било доказано по несъмнен начин. Деянието не било съставомерно. Случаят бил маловажен. Моли се съда да отмени обжалваното наказателно постановление. Алтернативно се прави искане за намаляване на санкцията до законовия минимум.

В съдебно заседание жалбоподателят, чрез процесуалния си представител подържа изцяло депозираната жалба и моли за нейното уважаване.

Административнонаказващият орган, чрез процесуалния си представител в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и пледира за потвърждаване изцяло на наказателното постановление. Твърди, че в хода на съдебното следствие по един безспорен начин, с всички допуснати и приобщени доказателства към административната преписка е доказано извършване на посоченото в НП административно нарушение, както и че в хода на административнонаказателното производство са спазени изцяло правилата на чл. 42 и чл. 57 ЗАНН, поради което не са налице сочените от жалбоподателя основания за отмяна.

Районна прокуратура Каварна редовно призована, не изпраща представител и не изразява становище по жалбата.

Каварненският районен съд, като взе предвид доводите на страните, прецени събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, като провери служебно атакуваното наказателно постановление, намира за установено следното от фактическа страна:

На 03.07.2017 г. свидетелите С.Х.М. и Д.С.А. - служители на Комисията за регулиране на съобщенията, посетили търговски обект на дружеството жалбоподател "***" ЕАД, находящ се в град Каварна, ул. „***” № 59. Целта им била да извършат проверка относно спазването на Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, издадени от председателя на КРС, във връзка с постъпила жалба вх. № 14-00-1476/12.06.2017 г. от Т.К.. В търговския обект свидетелката М. се представил за потребител и поискал да сключи договор с дружеството. Служителка на дружеството - свидетелката П.С. й разяснила устно тарифен план, цена на абонамента, срок и други условия по проектодоговора. След като уговорили клаузите на договора С. принтирала изготвения проект за договор, но предоставила за подпис на клиента само една страница от договора. М. попитала защо не й се предоставя в цялост договора, след което той й бил даден за запознаване. Служителите на КРС прочели договора и установила, че освен обсъдените условия в същия била включена и допълнителна услуга, която не била заявявана от клиента, след което се легитимирали като контролни органи. И двамата свидетели са категорични в показанията си, че до момента, в който М. трябвало да положи подписа си не й е бил предоставен в цялост договора за запознаване. За установените при проверката факти и обстоятелства служители на КРС съставили констативен протокол № В-ДС-042/03.07.2017 г. /л.10 от делото/.

С писмена покана, доставена срещу подпис на адреса на управление на дейността на дружеството жалбоподател, свидетелят Д.А. поканил законните представители на дружеството да се явят лично или да изпратят упълномощен представител на 11.09.2017 г. в 10:00 часа в офиса на КРС в град Варна, ул. "***" № 155, за съставяне и връчване на акт за установяване на административно нарушение по чл. 326 от ЗЕС /л.16 от делото/. Съгласно известие за доставяне /приложено на л.16 гръб/ се установява, че поканата е получена в „***” ЕАД на 24.08.2017г.

На 11.09.2017 г. свидетелят Д.С.А. на длъжност главен инспектор в ГД "Контрол на съобщенията" на КРС в присъствието на свидетеля Сифия Х.М. съставил против "***" ЕАД Акт № В-260/11.09.2017 г. за установяване на административно нарушение за това, че на 03.07.2017 г. в търговския си обект в град Каварна, улица "***" № 59, дружеството не е предоставило на потребителя С.М. проект на индивидуален договор № 504878535/03.07.2017 г. за запознаване със съдържанието му в цялост преди неговото подписване, с което дружеството е нарушило разпоредбите на 326 от ЗЕС във вр. с чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения. Актът е съставен при условията на чл. 40, ал. 2 от ЗАНН - в отсъствието на нарушителя, т.к. негов представител не се явил в указания срок, за което обстоятелство бил съставен констативен протокол № В-ДС-057/11.09.2017 г. /л.15 от делото/. Екземпляр от съставения акт бил връчен срещу подпис на пълномощник на "***" ЕАД на 19.09.2017 г. /л.20 гръб/. Дружеството депозирало в КРС писмени възражения против констатациите на актосъставителя /л.21/.

Въз основа на съставения акт за установяване на административно нарушение, било издадено и обжалваното Наказателно постановление с което на жалбоподателя е наложена имуществена санкция в размер на 7500 лв. за нарушаване на чл. 326 от ЗЕС във вр. с чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения /НП л. 27 от делото/.

Изложената по-горе фактическа обстановка съдът установи, след като прецени поотделно и в тяхната съвкупност показанията на свидетелите С.Х.М., Д.С.А. и П.К.С., както и приетите писмени доказателства, подробно описани в протокола за проведеното съдебно заседание.

Въз основа на така установените факти по делото съдът достига до следните правни изводи:

Жалбата е подадена пред компетентен съд чрез наказващия орган в срока по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН от лице, което има право да обжалва наказателното постановление, поради което е процесуално допустима.

Съдът не констатира съществени нарушения на процесуалните правила, допуснати при образуването и в хода на административно наказателното производство. Актът за установяване на административното нарушение е съставен преди изтичане на давностните срокове за административнонаказателно преследване от компетентен орган (чл. 337, ал. 1 от ЗЕС и приложената на л. 29 от делото заповед РД-07-236/28.09.2010 г. на председателя на КРС). За датата, часа и мястото на съставяне на акта са били уведомени законните представители на дружеството жалбоподател. Екземпляр от съставения акт е връчен на пълномощник на дружеството. На дружеството е била осигурена възможност да депозира писмени възражения против констатациите на актосъставителя при връчване на екземпляр от акта и да представи допълнителни писмени възражения в законния тридневен срок от връчване на екземпляр от акта. Наказателното постановление е издадено от компетентен орган (чл. 337, ал. 2 от ЗЕС) преди изтичането на шест месеца от съставяне на акта за установяване на административното нарушение и на срока на абсолютната давност за административнонаказателно преследване и съдържа предвидените в разпоредбата на чл. 57 от ЗАНН реквизити.

Неоснователно е оплакването, че при издаване на наказателното постановление е нарушено процесуалното изискване за надлежно описание на нарушението и за посочване на обстоятелствата, при които е извършено нарушението. Вписаният в обстоятелствената част на наказателното постановление текст, покрива изискванията на чл. 57, ал. 1 от ЗАНН за описание на нарушението, датата и мястото, където е извършено, и обстоятелствата, при които е извършено. В обстоятелствената част на постановлението са посочени констативният протокол, съставен за извършената проверка в търговския обект, както и актът за установяване на административното нарушение, с което е изпълнено и изискването за посочване на доказателствата, които потвърждават извършването на нарушението. Посочено е също така, че съгласно чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения (Общите изисквания), предприятията са длъжни да предоставят възможност на потребителите преди сключване на индивидуалния договор да се запознаят със съдържанието му.

Не се установиха и допуснати нарушения на материалния закон при издаване на обжалваното наказателно постановление. От събраните доказателства се установява по несъмнен начин, че на 03.07.2017 г. на служителят на КРС – свидетелят С.М., в качеството й на потребител в търговския обект на "***" ЕАД в град Каварна, на улица "***" № 59, не е бил представен за запознаване със съдържанието му преди подписването му индивидуален договор № 5048785353/03.07.2017 г. Като не е изпълнило това задължение, дружеството е осъществило състава на нарушението по чл. 326 от ЗЕС във вр. с чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения. Нарушението се установява, както от събраните писмени доказателства, така и от показанията на свидетелите М. и А., които показания съдът намира за последователни, логични и непротиворечиви, поради което ги кредитира изцяло. Съдът не кредитира показанията на св.П. С., като ги намира за недостатъчно конкретни и заинтересовани /т.к. формално е автор на нарушението/, и повлияни от качеството й на лице в служебна зависимост с наказаното дружество. Наказващият орган е квалифицирал правилно нарушението и е наложил на дружеството имуществена санкция в рамките на законоустановените граници.

Съдът намира за неоснователен доводът на жалбоподателя, че не е осъществен съставът на визираното нарушение. Разпоредбата на чл. 326 от ЗЕС предвижда налагане на имуществена санкция в размер от 3000 до 15 000 лв. за предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги след подаване на уведомление по чл. 66, което наруши някое от общите изисквания по чл. 73 и/или специфични задължения. Във връзка с цитираната разпоредба, като нарушена е посочена и нормата на чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания. Съгласно посочената разпоредба, действаща към момента на нарушението, преди сключването на индивидуалния договор предприятията предоставят възможност на потребителя да се запознае със съдържанието му. Именно това нарушение е вменено на дружеството жалбоподател, а последното предоставя електронни съобщителни услуги. На клиента не е бил предоставен за запознаване проекта на договора за мобилни услуги за запознаване с неговото съдържание, като консултантът в обекта на мобилния оператор се е задоволил единствено с устно разяснение на съответния абонаментен план и предоставил на клиента за подпис само една от страниците на договора. С тези действия са нарушени правата на потребител, както и е налице нарушение конкретно по визираната в обжалваното НП клауза по чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, издадени на основание чл. 73 от ЗЕС от Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията.

Нарушението е извършено при т.нар. обективна безвиновна отговорност по чл. 83 от ЗАНН. Неоснователни са твърденията на жалбоподателя, че законът изисква наличие на сключен договор, за да се осъществи нарушението. Несъмнено чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания въвежда задължение на предприятието предоставящо ел.съобщения преди сключване на един договор да се предостави възможност на потребителя да се запознае с неговото съдържание. В процесния случай това не е сторено. Нарушението е довършено с факта на незапознаване със съдържанието на договора, независимо от това дали е сключен или не. Последното не е елемент от фактическия състав на нарушението. Именно липсата на възможност за запознаване със съдържанието на договора би осуетило евентуално и неговото сключване. Полагането на подпис в договора от страна на потребителя е обстоятелство, удостоверяващо съгласие за сключване на договора, респ. относно клаузите на същия. При това положение е непротивопоставимо последващо възражение, че не е бил запознат със съдържанието му, след като е подписал договора. В настоящия случай е изискано от продавач-консултанта полагане на подпис върху една страница от договора за мобилни услуги. Договорът следва да се предостави за подпис на потребителя за запознаване по инициатива на предприятието и без да е необходимо потребителят да отправя искане за това. Конкретните фактически действия, които следва да предприеме предприятието, за да гарантира изпълнение на това задължение от служителите в търговските му обекти, е предоставено на неговата преценка. В конкретния случай не се установиха никакви действия в предписаната насока- да се даде възможност по какъвто и да е начин потребителят да се запознае със съдържанието на документа, предложен за подписване.

Не са налице основания за квалифициране на нарушението като маловажен случай, в каквато насока жалбоподателят прави искане. Нарушението е довело до накърняване на правото на информация в търговски обект и е създало предпоставки за въвеждането в заблуждение при сключването на договор за предоставяните от дружеството услуги. Става въпрос за накърняване на права и възможност за засягане на интересите на голям брой потребители. За да се определи един случай като "маловажен" се взема предвид липсата или незначителността на настъпилите вредни последици или по-ниската степен на обществена опасност на деянието в сравнение с обикновените случаи на нарушение от съответния вид. В конкретиката на настоящия случай следва да се има предвид, че индивидуалният договор е основно средство на потребителите, гарантиращо възможността на последните да получат информация за условията, при които се ползват заявените електронни съобщителни услуги. Непредставянето на договора за запознаване със съдържанието му би довело до засягане имуществената сфера на потребителя за некратък период от време. Индивидуалният договор създава правна сигурност за потребителите в отношенията им с предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни услуги. Посоченото нарушение застрашава в значителна степен обществените отношения, свързани със законосъобразното осъществяване на електронни съобщения. Според съда АНО правилно е приел, че за предприятие като "***" ЕАД, което има значителен пазарен дял и предоставя услуги на множество абонати на територията на Република ***, е недопустимо да допуска подобни нарушения. Не са налице такива обстоятелства, които да сочат по-ниска степен на обществена опасност на деянието в сравнение с обикновените случаи на нарушение от същия вид. Не представлява смекчаващо отговорността обстоятелство фактът, че реално не е сключен договор между предприятието и абонат, тъй като несключването се дължи единствено на поведението на кандидата за абонат М., действала в качеството на служител на КРС по време на проверка.

По отношение на санкцията:

Разпоредбата на чл. 326 от ЗЕС предвижда, че предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги след подаване на уведомление по чл. 66, което наруши някое от общите изисквания по чл. 73 от ЗЕС, се наказва с имуществена санкция в размер от 3 000 лв. до 15 000 лв. В настоящия случай в очертаните законови граници на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 7 500 лева, което наказание по вид се явява правилно определено. Неправилно обаче е определен размерът му - към средния на предвиденото в закона. Настоящият състав счита, че обстоятелствата, мотивирали АНО да наложи такъв размер на санкцията, свързани със степента на обществена опасност на нарушението, предвид характера на засегнатите обществени отношения, които гарантират правната сигурност на абоната в отношенията му с предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни услуги, дават основание за определяне размера на наказанието над минималния размер на предвиденото в закона, но не и значително /повече от двойно/ над него. Наказващият орган е мотивирал размера на санкцията с имотното състояние на нарушителя и възможността му да заплати така наложената санкция, както и с обстоятелството, че срещу предприятието е издадено и влязло в сила НП № 175/2016 г. за същото нарушение. Посоченото в НП, че нарушение от същия вид е констатирано и в друг обект на санкционираното дружество представлява отегчаващо отговорността обстоятелство, но същевременно и единствено такова, поради което съдът счита, че то само по себе си не обосновава налагането на санкция в значително по-висок размер от минималния такъв и поради това тя следва да бъде намалена към размера на законовия минимум и ориентирана в размер от 4 000 лв. /четири хиляди лева/. Съдът преценява, че целите на административната превенция могат да се постигнат в случая и с имуществена санкция в посочения по-горе размер, което налага наказателното постановление да се измени в тази си част, като завишението над минимума е с оглед посоченото по-горе относно характера на засегнатите обществени отношения, свързани със законосъобразното осъществяване на електронни съобщения и броя абонати /пазарния дял/ на дружеството жалбоподател. Така определена, имуществената санкция би била съответна на характера и тежестта на нарушението и би допринесла в най-висока степен за реализиране на целите на наказанието по чл. 12 от ЗАНН - да се предупреди и превъзпита нарушителя към спазване на установения правен ред.

Предвид изложеното съдът следва да измени обжалваното наказателно постановление.

Така мотивиран, съдът

Р Е Ш И:

ИЗМЕНЯ Наказателно постановление № 157/18.10.2017 г., издадено от д-р В.Б.Б. - Председател на Комисията за регулиране на съобщенията, с което на "***" ЕАД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление град С.,***, е наложена имуществена санкция в размер на 7 500 лв. на основание чл. 326 от Закона за електронните съобщения във вр. с чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, като НАМАЛЯВА размера на имуществената санкция от 7 500 лв. /седем хиляди и петстотин лева/ на 4 000 лв. /четири хиляди лева/.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен съд Добрич, на основанията предвидени в НПК, и по реда на Глава Дванадесета от АПК, в 14-дневен срок от получаване на съобщението за изготвянето му.

 РАЙОНЕН СЪДИЯ: ……….……….